裁判规则

虽然双方约定由受让方向拟转让的尚未成立的目标公司出资，但在股权转让法律关系中，设立目标公司的合同义务在于转让方而非受让方，办理目标公司工商登记手续仍为转让方的义务。

案例索引

股权转让实务应对

在通过新设立特定的目标公司将特定的资产、资源及能力置入该公司，再由转让方及受让方通过转让特定目标公司股权的模式实现交易目的的情形中，特定目标公司的设立义务当然应当由转让方完成，事实上也只能由转让方完成。

新设立特定目标公司的方式通常包括两种：其一是通过分立将特定的资产、资源及能力置入分立的公司；其二为通过直接设立新的公司，将特定的资产、资源及能力置入新设立的公司。

在实际操作中，新设立公司置入相应特定资产、资源及能力包括两种路径：第一种路径是在符合法定出资要求及条件的情况下，以特定的资产、资源及能力直接作为出资或出资的一部分设立公司，实现特定资产、资源及能力置入目标公司；第二种路径是以现金方式出资新设立公司后，以转让方式或（和）增资扩股方式将特定的资产、资源及能力置入目标公司。

具体选择哪种方式、哪种路径确实是一个非常复杂的问题，在股权转让实务中要考量多重因素。虽然操作方式和操作路径往往是转让方与受让方合意和博弈的结果，但就目标公司设立而言，义务人当然是转让方，这是由股权转让的交易本质所决定的。

在具体的交易安排中，由于新设立公司存在较大的资金需求，而且未来资产置入过程中可能也存在一定的资金需求，在股权转让合同中安排由受让方承担目标公司新设立费用（包括出资）或其他资产置入费用是很普遍的现象。究其实质，该等费用最终事实上也是交易价款的组成部分，该现象并不能当然改变转让方设立目标公司的义务。

同时，在受让方不能积极配合履行相应合同义务，如转让方能够提交证据证明已催告受让方支付注册资金而受让方拒绝或怠于履行时，转让方基于履行抗辩权不应承担目标公司未设立的法律责任，这是有充分事实及法律依据的。

谢玲丽

大成律师事务所高级合伙人

大成中国区家族办公室行业组负责人

大成广州办公室财富管理专业组负责人

和丰家族办公室首席法律筹划专家

中国家族力研究中心联席主任

暨南大学管理学院家族企业研究中心副主任

林清华

大成律师事务所合伙人

大成广州办公室管理委员会委员

和丰家族办公室法律筹划专家

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

赖逸凡

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室信托筹划专家

广州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

嵩朕

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室法律筹划专家

广州市律师协会村居法律顾问业务专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

[来源：家族世代（ID：FamilyGenerations），作者：谢玲丽、林清华、赖逸凡、嵩朕]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·法税 | 规则适用：目标公司的设立属于转让方的义务

裁判规则

名为产权转让合同，但交易主体和合同内容均表明系转让方将其持有的目标公司股权转让给受让方，受让方支付相应价款并取得股东地位的，应为股权转让合同。合同中关于目标公司资产交割问题的约定，仅是新旧股东之间对目标公司资产的交接，资产的所有权仍然属于目标公司，不因此改变股权转让合同的属性。

案例索引

股权转让实务应对

从目前的交易实务来看，所谓的产权转让是特定国资语境下的概念。在国资交易领域，作为交易相对方的当事人应当对国有资产、企业产权、股权及资产等概念有更加清晰的认识和理解。

2016年施行的《企业国有资产交易监督管理办法》（财政部令第32号）中规定，“企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）”，由此我们可以理解产权是履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业对企业各种形式出资所形成的权益。从这个角度出发，我们虽不能贸然将股权与产权等同，但股权至少是企业产权的一种主要形式。

而根据《企业国有资产法》第2条关于“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”的规定，国有资产似乎又与企业产权混同了。但可以肯定的是国有资产与资产转让中的“资产”并非同一层级的概念。

进而，可以作出结论，产权转让并非一个严格意义上的法律概念，产权转让合同的性质应据具体的交易主体和交易内容进行判断。如果产权转让合同的交易主体和内容符合受让方支付相应价款并取得股东地位的股权转让的特征，就应当认定为股权转让合同，这完全符合依据交易实质确定合同性质的相关规定。

其中，关于公司资产的交割等方面的约定，依然在目标公司内部实现，并没有改变特定公司资产的所有权归属，交接后受让方只能依据公司治理的基本原则取得目标公司的控制权与经营权对目标公司资产进行运作，这是正常的商业行为，并不能改变股权转让合同的属性。

谢玲丽

大成律师事务所高级合伙人

大成中国区家族办公室行业组负责人

大成广州办公室财富管理专业组负责人

和丰家族办公室首席法律筹划专家

中国家族力研究中心联席主任

暨南大学管理学院家族企业研究中心副主任

林清华

大成律师事务所合伙人

大成广州办公室管理委员会委员

和丰家族办公室法律筹划专家

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

赖逸凡

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室信托筹划专家

广州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

嵩朕

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室法律筹划专家

广州市律师协会村居法律顾问业务专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

[来源：家族世代（ID：FamilyGenerations），作者：谢玲丽、林清华、赖逸凡、嵩朕]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·法税 | 规则适用：名为产权转让合同实为股权转让合同的认定

裁判规则

目标公司资产被抵押的，股权转让行为未告知抵押人，仅发生抵押人对抵押人的物上代位权的法律后果，抵押权人可向目标公司主张行使其享有的抵押权，但不影响股权转让合同的法律效力。

案例索引

股权转让实务应对

股权转让虽然表面上转让的是股权，但实质是转让以股权为表现形式的公司包括土地等不动产在内的有形资产和无形资产。如果这些资产被设定了抵押等负担，是否会影响股权转让合同的效力呢？

一般而言，在股权转让时，转让方对于公司资产设定抵押等负担的情况必须向受让方披露，双方会对此形成书面的谅解或者直接在合同中约定处理的方式方法或渠道，否则双方会因此而产生纠纷，这一点是在股权转让实务操作中必须重点解决的问题。

但是，由于股权转让的标的是股权而非被设定抵押等负担的资产，那么股权转让是否应当通知相应的权利人呢？这是实务中经常碰到的一个问题。实践中存在的情况是，由于涉及商业秘密，当事人往往不愿意就此对外进行披露，必须在当事人的意愿与法律的框架内寻求最大公约数。本条的内容应该是对这个问题的直接回答。

可参照的法律依据是《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

从法律解释的角度来说，设定了抵押的物本身的转让即如此，那么，并非直接转让物本身，而只是间接转让（通过转让股权）时，自然也是可以的。另一方当事人以未通知抵押权人为由抗辩合同无效的，缺乏法律依据，不能成立。

虽然规则确认了资产抵押不影响股权转让的原则，但这只是解决资产不影响股权转让行为的效力问题，并没有解决抵押权处理不当会严重影响股权转让的效果问题。因此，抵押权的处理问题在进行股权转让合同设计时依然是应当特别注意的问题。

谢玲丽

大成律师事务所高级合伙人

大成中国区家族办公室行业组负责人

大成广州办公室财富管理专业组负责人

和丰家族办公室首席法律筹划专家

中国家族力研究中心联席主任

暨南大学管理学院家族企业研究中心副主任

林清华

大成律师事务所合伙人

大成广州办公室管理委员会委员

和丰家族办公室法律筹划专家

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

赖逸凡

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室信托筹划专家

广州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

嵩朕

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室法律筹划专家

广州市律师协会村居法律顾问业务专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

[来源：家族世代（ID：FamilyGenerations），作者：谢玲丽、林清华、赖逸凡、嵩朕]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·法税 | 规则适用：目标公司资产抵押不影响股权转让

裁判规则

经工商管理部门登记成立的企业法人，在未被工商管理部门注销之前，其企业法人资格持续存在，不因注册资本等瑕疵影响其诉讼主体资格。

案例索引

股权转让实务应对

公司作为企业法人，其法人资格从工商管理部门登记之日起成立，直至被工商管理部门注销之日消亡。在未被工商管理部门注销之前，即使被工商管理部门吊销营业执照，也是经营行为受到限制，其作为原告起诉以及以自己的名义作为被告应诉或者第三人参加诉讼，在法律上都是不存在问题的。

我国现行的公司法律制度允许股东分期缴纳出资，因此，公司注册资本的实缴或充足，已不构成公司法人资格是否成立的必要条件。

应当注意的是，如果公司股东在注资后抽逃资本，损害债权人利益的，债权人仍然可以通过揭开法人面纱的原则来否认公司的法人人格，要求股东承担责任。但是即使在这种情况下，在诉讼中公司依然应当作为案件的当事人参加诉讼，进行应诉答辩举证，只是抽逃资本的股东会被列为共同当事人。

必须提醒的是，在法律实务中，因为争议所涉及的股权转让合同或其他法律关系系与公司之间设定，根据本条裁判规则，公司作为诉讼主体的资格不存在疑问，如上所述，法律也未禁止将其他主体如股东一并列为被告追究责任，但由于公司与股东的住所地可能不在同一法院的管辖区域内，在管辖法院的选择上，仍然应以基础的法律关系来确定，而不能以所谓有多个被告的，每一被告住所地法院均有管辖权来选择。如果这样，会给对方提出管辖权异议的正当理由，打乱己方的诉讼布置。如果作为被告方，在此情况下，当然可以行使法律赋予的程序权利来赢得充分的时间，为维护己方的合法权益准备更好的诉讼策略。

谢玲丽

大成律师事务所高级合伙人

大成中国区家族办公室行业组负责人

大成广州办公室财富管理专业组负责人

和丰家族办公室首席法律筹划专家

中国家族力研究中心联席主任

暨南大学管理学院家族企业研究中心副主任

林清华

大成律师事务所合伙人

大成广州办公室管理委员会委员

和丰家族办公室法律筹划专家

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

赖逸凡

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室信托筹划专家

广州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

嵩朕

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室法律筹划专家

广州市律师协会村居法律顾问业务专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

[来源：家族世代（ID：FamilyGenerations），作者：谢玲丽、林清华、赖逸凡、嵩朕]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·法税 | 规则适用：注册资本等瑕疵不影响诉讼主体资格

裁判规则

受托方基于委托授权对标的物的代为处分，非直接处分。委托方后来通过公开拍卖的方式处分目标公司的资产，受让方报名竞拍最终获得资产，双方之间同形成资产买卖合同关系。因此，可以认定委托方以其直接与受让方订立并履行合同的实际行为，拒绝了对受托方作为转让方无权处分行为的追认。

案例索引

股权转让实务应对

经济学上有一个著名的理论——科斯定理，在法律经济学的研究领域被广泛应用，其核心内容就是“交易成本为零时交易最大化”。交易成本为零，在现实中是不存在的。但是，尽可能地降低交易成本无疑会提升交易的效率与利润。因此，签订合同时如何寻找交易对方是极为重要的。我国《民法典》有一专门章节对委托合同进行规定，从侧面说明了在现实生活中中介作用的重要性。

委托关系是委托人与受托人之间的关系，受托人应当以委托人的名义与他人发生法律关系，如果以自己的名义与他人发生法律关系，即使该行为实质上是履行委托合同，但如果最终得不到委托人的追认，则法律上不能产生相应的法律后果。

现实中经常发生的争议是，受托人尽心尽职促成了委托人与合同对方当事人的交易，由委托人与合同对方当事人直接签订了相应的合同，但委托人却不愿履行委托合同约定的支付相应对价的义务。此时，对于相关的委托合同的履行证据进行保全与组织就非常重要，尤其是存在其他途径也可以使委托人与合同对方当事人达成交易可能的情况。

本案例规则中，受托人甚至都以自己的名义与合同对方当事人签订了合同，但由于最终的资产处置是通过公开拍卖途径进行的，由委托人与合同对方当事人直接签订了一份交易合同，导致法院不确认受托人履行委托合同的效果。这无疑让人十分惊讶。但法律上却是可以解释得通的。

法律实务中，当事人作为受托人在参与此种交易或设计此种交易的交易构时，确实要特别小心被“飞单”。鉴于受托行为的履行证据难以举证与保全的情况，一定要通过相关的合同条款或备忘录等形式进行事先约定或确定，才能使相关当事人保证履行相应的委托合同而不至于轻易反悔。即使相关当事人否定受托人受托行为及效果，受托人也不会陷入毫无还手之力的局面。

谢玲丽

大成律师事务所高级合伙人

大成中国区家族办公室行业组负责人

大成广州办公室财富管理专业组负责人

和丰家族办公室首席法律筹划专家

中国家族力研究中心联席主任

暨南大学管理学院家族企业研究中心副主任

林清华

大成律师事务所合伙人

大成广州办公室管理委员会委员

和丰家族办公室法律筹划专家

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

赖逸凡

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室信托筹划专家

广州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

嵩朕

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室法律筹划专家

广州市律师协会村居法律顾问业务专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

[来源：家族世代（ID：FamilyGenerations），作者：谢玲丽、林清华、赖逸凡、嵩朕]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·法税 | 规则适用：具有委托关系的股权转让主体认定

裁判规则

当事人未就一审法院判决其承担责任提出上诉，仅在答辩意见中明确表示异议的，第二审人民法院应当仅就上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查，对答辩意见中的异议仅应作为当事人的抗辩意见对待，除非有最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第323条第2款“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定的情形以外，不单独作为案争之焦点予以审理。

案例索引

股权转让实务应对

如果对漏审上诉者亦不得就此申请再审定义为漏审未上诉即失权规则，则本条规则可定义为错审未上诉即失权规则。

漏审理论上属于司法机关的重大失误，属于未尽职；而错审的失误虽然也不应该，但毕竟是尽了职责，如果没有廉洁问题，则属于认识问题，属于业务能力的问题。二审终审即是法律对于可能存在的这两种情况设置的救济路径。

无论出于何种原因，有权利提出上诉而不提出上诉，法律即视为对权利的放弃。

民事诉讼最基本的属性是中立性与被动性。当事人自己对自己的权利都漠不关心，态度消极，作为中立裁判者的司法机关反而积极主动维护你的权利，另一方当事人情何以堪？

因此，即使一审法院在当事人的责任认定上存在错误，然而当事人没有上诉，而对方却上诉了，即使当事人在答辩中对关于当事人的责任认定部分提出了异议，但该异议意见也不能当作上诉意见来对待。

除非“一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”，如果只是作为当事人自己的利益因此而受损，则法院也爱莫能助矣。

法律实务中，当事人出于各种复杂的原因对于上诉与否或上诉范围可能处于极大的摇摆之中，或者根本无法作出合理准确的判断，此时的专业支持与判断是最具价值的。

谢玲丽

大成律师事务所高级合伙人

大成中国区家族办公室行业组负责人

大成广州办公室财富管理专业组负责人

和丰家族办公室首席法律筹划专家

中国家族力研究中心联席主任

暨南大学管理学院家族企业研究中心副主任

林清华

大成律师事务所合伙人

大成广州办公室管理委员会委员

和丰家族办公室法律筹划专家

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

赖逸凡

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室信托筹划专家

广州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

嵩朕

大成律师事务所合伙人

和丰家族办公室法律筹划专家

广州市律师协会村居法律顾问业务专业委员会委员

中国家族力研究中心研究员

暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员

[来源：家族世代（ID：FamilyGenerations），作者：谢玲丽、林清华、赖逸凡、嵩朕]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·法税 | 规则适用：未上诉之答辩异议属抗辩