自2001年中国《信托法》颁布实施之日起，境内家族信托就面临着各种挑战与困难，信托行业发展的历史经历使得国人对信托有所抗拒和怀疑，也增加了信托发展的难度。

“新事物”的发展的趋势是前进的，但道路是“曲折”的

一、残缺而模糊的中国信托法体系

从中国《信托法》已有的规定上看，中国《信托法》的部分条文也是跟得上时代潮流的。但中国法律体系和时代背景对立法者的诸多掣肘，最终导致了中国《信托法》在一些基本而关键的问题上模糊、残缺。

这模糊而残缺的“美”，你要懂得欣赏

除了信托财产的所有权归属和受益权性质两大基本问题外，中国《信托法》至少在以下几个重要方面规定模糊不清，甚至缺少相关规定：

• 信托关系性质

• 除信托当事人外，其他信托利益相关人的权利和义务

• 一些重要信托条款的法律效力和后果规定

• 对信托纠纷的法院管辖问题

• 信托与非信托利益相关人的关系

• 信托财产的范围种类以及置入信托的方式

• 受托人的信赖义务

中国《信托法》是信托法律部门的根基，为中国财富家族信托的实践提供了法律依据。但它在内容上存在诸多空白，与之相应的法律解释和配套制度也没有建立。这些立法体系上的缺陷和模糊是阻碍境内家族信托发展困难的原因之一。

越过高山，越过平原，跨过奔腾的黄河长江~不断刻服“发展”的难题

 

二、中国《信托法》下未厘清的几个重要问题

中国《信托法》下有几个重要的法律问题未能厘清，这同样阻碍了家族信托的发展。

1、信托财产所有权的归属

信托财产所有权的归属在信托设立前和信托终结后是没有争议的。信托财产归属的争议在于信托设立到信托终止的过程之中。

信托财产所有权归属问题将从根本上影响信托当事人权利关系和信托架构、信托的有效性、信托征税以及信托的保护与救济。境内家族信托的实操中，除资金信托的设立和存续不受该问题影响外，动产信托、不动产信托、权益类财产信托等的运用均受到牵累。

在中国《信托法》关于信托财产归属不明的前提下，在家族信托文件设计中充分利用“自治空间”，抛开权利归属的制约，定制能够有效实现特定家族信托功能的信托文件。这不仅是中国财富家族的诉求，也是中国家族律师、中国家族财富管理者以及信托机构的责任。

充分利用“自治”空间满足家族诉求

2、收益权的性质

中国法下有几个重要权利的属性是不明确的，受益权即是其中之一。中国《信托法》既没有明确规定它是债权，也没有把它归入物权。在大陆法系的法学理论领域，管关于收益权的性质的争议一直存在，但是由于中国《信托法》对受益人权利的范围和功能有清晰明确的规定，所以受益权性质争议对于信托架构的影响要小于信托财产所有权归属争议对信托架构的影响。尽管如此，受益权性质的争议还是会在较大程度上影响到受益人的保护与救济。因为在中国法系下，权利性质不同，其对应的保护与救济的方式也不同。

3.信托财产的独立性

中国《信托法》没有清楚地规定信托财产的归属，这使得信托财产的独立性遭到了质疑。中国《信托法》对信托财产的独立性做出了解释，明确了信托财产与委托人其他财产和固有财产的区别，因此信托财产独立于受益人财产并无争议。

你好“独”，但是我喜欢

家族信托保护、管理与传承等主要功能的实现都要依赖于信托财产的独立性。如果信托财产失去独立性，信托的保护功能将会丧失、信托对家族(企业)财富的管理与传承的意义下降、信托财产将失去极大的税务筹划空间，使得信托对家族(企业)财富的保护、管理与传承的意义下降。

4、信托与合同概念的混淆

中国的司法实践中，许多律师和法官都将信托看作一种特殊的合同。但这恐怕是个巨大的误解，因为信托与合同之间存在较大差异。中国《信托法》下所用“信托合同”，仅仅只是表明可以通过协议、合同的方式设立信托。

简而言之，信托已被中国法律当作一种特别的法律制度单独立法，以区别于委托、行纪、代理等制度。信托只有按照其特有的规律运行，才能够实现其在英美法系下所达到的诸多功能和作用，才能够为使用者和社会带来便利和创造价值。

5、信托的成立与生效

将信托的成立与生效混为一谈显然是将信托作为合同的这种错误观念的产物。

中国《信托法》没有规定信托何时生效。于是，持有信托是合同的观点的人认为信托和合同一样，一般成立时即生效。这与美国法下的相关规定恰恰相反，无论是美国《统一信托法典》还是第三次《信托法重述》都认为，信托只有在受托人取得财产，或者拥有确定的财产权利时才生效。

鉴于信托生效应当是基于受托人取得财产，或者取得确定的财产权利，中国《信托法》应当加入类似的规定，否则将造成司法实践对信托的错误认识，也不利于信托的发展。

6、信托目的的违法认定

中国《信托法》规定了信托无效情形，但立法司法机关并没有做出相应的解释加以明确。这必然增大设立信托无效的风险。

“模糊空间”，你是谁~

针对实践中利用信托应用规避法律问题的模糊空间，立法和司法机关需要对规避法律和信托目的违法的认定进行明确的界定。此外，司法机关的审判人员也应当加深对信托制度的学习，正确适用法律，使信托制度真正能够发挥效益。

三、《信托法》缺乏配套法律制度

中国《信托法》规定了部分财产设立信托必须登记才能生效，但信托财产登记制度的名存实亡，已经直接阻碍了境内家族信托的运用和发展。同时，由于信托财产所有权归属不明、信托受益权属性不明等根本性问题不清晰而衍生的信托税收制度缺位，亦桎梏了境内家族信托的运用和发展。

多么痛的领悟，这么重的“桎梏”

结语

从立法层面上，中国《信托法》存在诸多缺憾，但具有一定的先进性。境内家族信托实际运用受到《信托法》的诸多限制，但是《信托法》却为境内信托的本土化预留了广阔的发展空间，具备相当的可能性和现实性。

要相信，明天会更好

要使得信托制度在中国真正扎根，真正造福于中国社会，立法者、司法机关、信托相关从业者和学者都必须承担起自己的历史使命。信托立法和法律解释需要完善，与信托相关的配套制度应当建立，对信托基本法理和法律的研究要加强，司法实践中无论是司法机关还是信托相关从业者都应当尊重信托法律制度和基本规律，以实际行动推进信托制度在中国的发展。

版权声明：文中所用图片表情，皆出自@杨草坪·小基基表情系列。

[来源：摘自《家族信托——全球视野下的构建与应用》，作者：谢玲丽 张钧 李海铭]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·观点 | 境内家族信托发展所面临的法律障碍

很久很久以前，也许就在上周，我们曾经探讨过“家族信托保护与救济”的相关内容，今天让我们再度探讨“意定的信托保护与救济”。

没有最安全的方案，只有更安全的保护

一、委托人保留信托修改权或撤销权对信托的保护

在信托文件中规定委托人修改和撤销信托的权利是需要谨慎考虑的。在特定的信托目的下，委托人保留信托修改权或撤销权具有多种作用，可以实现对信托的控制与保护。

 

委托人通过保留修改权和撤销权来保护信托

委托人的信托修改权是一项内容丰富的权利。委托人能利用信托修改权授予受托人新的权利、禁止受托人的特定行为，以及修改信托的投资和管理方式；能够依据其信托目的对信托进行全方位的保护和修正，以维护委托人的信托目的。

“丰富”源于权利的多样

委托人的撤销权是一项不会轻易行使的权利，因为一旦行使就会使整个信托不复存在。从信托的保护角度来看，委托人撤销信托，可以避免信托向着无法实现委托人目的的方向继续运行下去。

“高手”从不轻易出手

委托人保留信托修改权或撤销权的利弊分析

在一些国家的信托实践中，委托人保留信托修改权或者撤销权的做法有利有弊。

其利在于对信托的有效控制，在于对信托准确而有效的保护。因为委托人比其他任何人都更加清楚信托目的，而且修改权和撤销权是所有信托救济手段中相对比较直接和有效的。

其弊在于委托人的权利保留可能使信托失去独立性乃至无效。在美国法下，委托人对信托修改权或撤销权的保留可能会导致信托无法对抗委托人的债权人；也可能会导致信托财产无法在婚姻、继承和税负等法律问题上独立于委托人的财产；在最极端的情况下，委托人对信托权利的过分保留将导致信托无效。

在中国法下，委托人享有法定的信托修改权与撤销权。委托人在法定的基础上进一步保留更大的信托修改权与撤销权，其法律效果和利弊无法断言。

美国法下委托人行使修改权或撤销权之再辨析

在美国法下，委托人的信托撤销权和修改权一般只能来自于信托文件的规定。一旦信托文件做出规定，受托人必须服从委托人权利的行使。司法实践中的难点有：

1.未保留撤销权的情况下，委托人能用以撤销信托的理由

在美国南卡罗来纳州Harshaw v. MeComhs案件中，委托人请求法院撤销信托，并将信托财产归还给他。法院认为，委托人不能请求撤销信托，除非他能证明信托的设立是基于以下情况：

• 错误或者误解；

• 胁迫；

• 不当影响；

• 受托人隐瞒重要事实或进行虚假陈述。

 

2.对不当影响这种信托撤销理由的进一步研究

在上述四个撤销信托的理由中，不当影响值得进一步讨论。不当影响是委托人撤销信托的理由，但不能成为受托人用来保护信托不被撤销的理由。

3.如何界定信托撤销权与修改权的边界 

Avery v.Bender是美国佛蒙特最高法院判决的案件。该案中，信托文件规定委托人享有修改权，但没有撤销权。委托人行使修改权更换了所有的受益人。被更换的受益人提起诉讼，称委托人是以修改权的形式在行使撤销权，因为最终的结果和撤销原信托另设新信托没有不同。而法院不认同原告的观点，因为受益人全部被更换仅仅只是对信托的修改而不是撤销。

4.信托文件没有规定时，委托人能否和受托人通过协商以修改和撤销信托

在美国法下，委托人的修改权和撤销权都来源于信托文件的规定。委托人不能够通过与受托人协商的方式来修改和撤销信托。

 

二、意定受托人的替换、增加、辞任和空缺填补对信托的保护 

 

在受托人违反信托义务时，甚至出现受托人死亡、受托人不能够充分胜任对信托的职责、受托人有民事能力缺陷，以及信托僵局等特殊情况下，信托文件中关于受托人的替换、增加、辞任和空缺填补的规定可以帮助信托迅速地摆脱困境、有效地继续运行，从而维护了信托的内部安全。

实践总会有难点，但并非无法克服

 

通过规定受托人的替换以保障信托安全

在信托文件中规定受托人的替换是为了预防、阻止受托人从事严重损害信托利益相关人的行为，或者是为了防止受托人出现无法胜任受托人的职责的情况。

一般来说，信托文件会规定受托人的替换被以下主体的“一致”或者“多数赞同”所决定：

• 全体受益人；

• 保护人；

• 其他指定的个人或者组织(比如家族委员会)。

避免受托人空缺对信托的影响

受托人空缺将使得信托处于无人管理的状况，这对信托的安全运行非常不利，因此应当通过信托文件的规定尽量避免这种情况出现。

委托人可以在信托文件中规定继任受托人，那么当受托人辞任或者死亡的时候，新的受托人将自动继任；也可以在信托文件中规定受托人的空缺填补程序，以便尽快填补受托人的空缺，使得信托的运行恢复正常。一般而言，信托文件会规定受托人空缺的位置被以下人的“一致”或者“多数赞同”所决定：

• 剩余的受托人；

• 全体受益人；

• 其他指定的人(如保护人)。

避免受托人的遗产管理人取得信托管理的权利

根据美国普通法，在旧的受托人死去、新的受托人还未产生这段时间，信托的衡平法所有权将暂时归于死去的受托人的遗产管理人。因为受托人的遗产管理人也许并不了解委托人的信托目的，也可能不具备管理信托所需要的专业知识和技能，所以要尽量避免出现这一情况。

新旧交替的“空窗期”是有很大风险的

在此仅提供四种解决方案：

• 设置继任受托人，以便在受托人空缺时立即继任。

• 采用机构担任受托人(当然机构也有可能出现终止和解散的情况，不过这种可能性相对较小)。

• 设立多名共同受托人，并且在其中一名受托人位置出现空缺时及时填补，避免上述情况的出现。

• 在信托文件中设置受托人空缺的临时应急机制：比如，让保护人暂时肩负起受托人的职责、设定临时受托人的人选，或者由家族委员会共同负责信托的管理。

如何规定受托人的辞任才对信托最为有利

在法律允许的情况下，信托文件应当规定对信托利益相关人最为有利的受托人辞任方式。

“最有利的辞任方式”源于对法律的“刻骨”认识

 

• 受托人的辞任不能够过于急促，要给新受托人产生以及信托责任的移交留下充分的时间；

• 受托人的辞任程序也不能够过于拖沓，尤其要避免僵局的出现，否则对信托的运行也没有益处。

• 对不同职责的受托人的辞任设计不同的辞任标准和程序。

设计受托人的替换、增加、辞任和空缺填补程序，需要注重效果与效率的统一；既需要考虑各个利益相关人的意见表达，又要避免在这两个程序中出现僵局或者拖延过久；最后要明确这两个程序的设置必须以信托目的为最终也是最重要的衡量标准。

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[来源：摘自《家族信托——全球视野下的构建与应用》，作者：谢玲丽 张钧 李海铭]

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近日，一篇《郎咸平和小三的房事大战》刷爆朋友圈。前妻神助郎教授，与小三互撕夺回购房款被视为前妻的绝地反击，为众人所津津乐道。作为一名婚姻家事律师，我们无意于传播或制造八卦，但此中涉及前妻婚变后再次主张财产分配的部分颇值得玩味。

郎教授联盟前妻，与前女友“房产大战”的始末

传闻郎教授与前妻婚姻存续期间，曾为前女友购得上海市中心静安的房产一套，为女友爸爸购得松江房产一套，松江房产估值高达500万元。分手之后，教授想要回购房款，败诉了。后教授来了一招，联合前妻，由前妻提起诉讼，以郎教授非法处置夫妻共同财产为由，要求教授前女友返还购房款。这一次虽然除了管辖权异议的裁定书外看不到判决书，但猜想郎教授应该是赢了。

 

有什么理由去支持前妻要回郎教授已经赠与小三的购房款呢？

1、不当得利返还

没有合法依据，取得不当利益就是不当得利，但是赠与小三购房款不符合传统民法中对于不当得利的定位，因为小三获得购房款是因为郎教授的赠与行为，要说构成不当得利，得先把原因给否定了。基于郎教授与小三的第一次诉讼中已明确赠与事实，故以不当得利返还可能性较小，在实践中也罕为得到支持。

2、违反公序良俗

找小三的行为无论对于找的人还是小三，都可以被认为有违公序良俗原则，从目前众多案例来看，也符合法官的初始价值判断，但在审理中认定郎教授前女友就是“小三”往往缺乏充分的证据，很难在判决中直接认定。所以法院以违反公序良俗为由支持前妻的可能性不大。

3、无权处分行为无效

《婚姻法》及相关司法解释规定，除非夫妻双方对婚内财产另有约定归属，否则婚姻存续期内的财产一般属于夫妻共同财产，夫妻双方有平等的处理权，尤其是非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。而郎教授向小三赠与购房款，明显没跟前妻商量。郎教授擅自赠与的行为，是一种无权处分。如果要有效，必须有人追认，谁追认？只能由另一共有人前妻追认？可能么？否则呢？无效呗。郎教授大概就是仰仗着无权处分行为无效这一对付小三居家旅行必备的利器，与前妻联盟夺回购房款吧。

 

郎咸平和小三的房产大战刷屏后，有不少当事人咨询了笔者，归纳起来就是

如何利用好无权处分行为无效：

1、如果离婚很久，还能利用无权处分行为无效吗？

A：这件事的确有点争议，但是从理论上看，确认行为无效属于形成权，而形成权不属于诉讼时效的客体。确认行为的效力是价值判断的范畴，只要法律、行政法规认为行为是无效的或者损害社会公共利益的也就应当被认定行为无效，而不应考虑行为无效经历的时间过程，所以法院认为确认无权处分行为无效不受诉讼时效限制也是有充分依据的。

但无权处分行为经确认无效后，关于返还财产的请求，则应当适用诉讼时效的规定。

2、郎教授送的两套房产，位于静安区的商品住宅已从2010年6月均价30463元／㎡飙升到103640元／㎡，松江区商品住宅成交均价也从16665元／㎡升到27025元／㎡，房产很值钱，能要房产不要钱吗？

A：如果郎教授是把原来登记在自己名下的房产变更登记为小三名下的，教授前妻能要回房产的可能性很大。从公开报道显示，郎教授给的是钱，不是房产，教授前妻只能要求还钱了。虽然房产增值了不小，小三也赚了不小，但也没办法，谁叫小三投资意识强呢。

3、要回的购房款郎教授有份吗？

A：因为购房款属于夫妻共同财产，郎教授应该也是有份的。但如果郎教授的赠与行为被认定为隐藏、转移、夫妻共同财产的，即使郎教授诉请分割，法院也是有权判决少分或不分。

作者信息

高梓怡

北京大成（广州）律师事务所律师

专业领域：婚姻家事  争议解决 公司治理 劳动和社会保障领域

梁嘉颖

北京大成（广州）律师事务所律师

专业领域：婚姻家事 争议解决 房地产与基础设施建设 公司法务综合支持

[来源：家族世代，作者：高梓怡 梁嘉颖]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·观点 | 从郎咸平与空姐房产争夺谈谈离婚后如何再主张财产分配

中国从改革开放到现在的时点，经历了三十多年的时间，在这三十多年的时间里，中国经济发展令世界瞩目。中国经济发展的结果成就了无数的家族企业，也造就了无数的亿万富翁。而这些亿万富翁，现在大多面临着企业传承的难题。家族企业如何传承？家族企业传承可以利用的工具有信托、遗嘱、基金、保险等等。

家族企业传承什么？在中国，现在有越来越多的富豪阶层意识到，家族财富传承不仅仅是物质财富的传承，而更是一种精神资产的传递。可以说“物质财富”是一种看得见的“显性”传承，而从心里长期累积起来的文化是一种看不见的财富，则是一种“隐性”传承，却往往被人们所忽略。忽略的原因，其中很重要一点在于国家层法律法规的不健全。《慈善法》的颁布施行对慈善的事业的发展意义深远，其中慈善信托在家族财富传承中影响更是意义重大。《慈善法》自2016年9月1日起施行，下面与大家分享一下慈善信托在家族财富传承中作用。

慈善信托即公益信托。公益信托是2001年起实施的信托法提出的，但基于配套的相关法规规章不明确，使得公益信托一直没有真正落地。《慈善法》是我国慈善领域首部基础性的法律，其中一章的内容专门讲慈善信托，并明确慈善信托属于公益信托。下面我把关于《慈善法》中慈善信托的亮点与朋友分享：

第一，明确了慈善组织的组织形式。

慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。

第二，明确了慈善信托的受托人，可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。

在这样的法律规定背景下，家族企业在为自己的企业作股权结构设计时，可以作为委托人，就可以把慈善组织考虑进去，这样可以成立自己的家族基金会。家族基金会可以成为家族信托的委托人，也可以成为受托人，也可以成为监察人。《慈善法》规定信托公司可以作为慈善信托受托人和信托备案制，会极大地提高信托公司慈善信托的积极性，信托公司可以发挥自身在资产管理方面的专业优势，不仅使资金得到有效运用，并在风险隔离、流动性、运作期限匹配等方面更能满足捐赠者的慈善目的。信托公司基于《慈善法》的颁布施行，相关的家族信托业务必然蓬勃发展起来。

第三，明确了慈善组织，慈善信托的登记机关。

本次《慈善法》明确了慈善组织及慈善信托的登记机关，登记机关为县级以上民政部门。这样，就不会再出现想做慈善信托没有相关登记部门的局面。

第四，明确了慈善信托税收优惠政策。

本次《慈善法》规定，慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。

自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠。企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时当年扣除的部分，允许结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。

境外捐赠用于慈善活动的物资，依法减征或者免征进口关税和进口环节增值税。

第五，明确了慈善组织用地优惠政策。

慈善组织开展慈善活动需要慈善服务设施用地的，可以依法申请使用国有划拨土地或者农村集体建设用地。

以上是《慈善法》中关于慈善信托的亮点。《慈善法》的实施将为慈善信托发展营造良好的氛围，应该相信中国的富豪阶层将积极参与慈善信托，倡导公益理念，不仅可以践行社会责任，还可以提高家族企业的品牌声誉与社会公信力。基于此，《慈善法》颁布施行之日，必将是家族信托发展之始！

作者信息

李雨萌律师，大成（石家庄）律师事务所合伙人，在新三板，并购，基金，信托，税务筹划等法律服务领域具有丰富的实操经验，协助客户完成以家族企业传承为目的公司股权结构设计及家族信托业务，协助客户完成并购基金结构的设计，协助客户完成综合的税务筹划。

[来源：家族世代，作者：李雨萌]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·观点 | 慈善信托的开始——《慈善法》施行之日起

在美国法下，信托作为一种重要的规避赠与税、遗产税和隔代转让税的工具存在。目前中国虽然还没有遗产税和赠与税，但在不远的将来，有较大可能会增收遗产税和赠与税。

我们还是要未雨绸缪滴

基于赠与税和遗产税体系，美国的信托实践中涌现了许多具有规划赠与税和遗产税功能的信托设计。今天首先为大家介绍瑕疵信托。（好戏在后头哟）

今天小基基“上线”啦~

 

瑕疵信托

 

What？有“瑕疵”的信托！

 

瑕疵信托(DefectiveTrust)是一种不可撤销的信托，它同时具备财产保护功能 (通过独立于委托人的财产实现)和税务优化的作用。

 

瑕疵信托并不是信托的设计真的有瑕疵。它也被称为“故意留下瑕疵的委托人信托”(IntentionallyDefective Grantor Trust)，委托人故意保留部分对信托财产的权利，致使信托财产在所得税法上依然被视为委托人的财产，以避免信托被征收所得税。当然，委托人所保留的权利也不能过大(如撤销权)，否则瑕疵信托将不能够对抗委托人的债权人，失去了财产保护的功能。

对，我就是故意留下“瑕疵”的

 

瑕疵信托的设计原理在于：美国法下，所得税发生的条件与赠与行为完成的条件并不相同。正是利用这二者的差异，委托人既能够将特定财产完全地赠与给信托(从委托人的财产中移除)，还能保证该财产产生的收益由委托人缴纳个人所得税。

 

这么棒！一般我不告诉别人

瑕疵信托的意义在于以下三点：

 

第一，可能的所得税减少。如果委托人享有比信托更多的所得税上的抵扣和减免，那么由委托人支付所得税无疑是更优的选择。    

 

第二，免赠与税地向信托转让资产。

 

“如何既转让财产又避免赠与税”，这是一个重要的税务筹划问题。美国是有遗产税的国家，委托人最担心的事情之一就是死后留下大笔遗产从而引发高额的遗产税。为此，委托人必须想办法在有生之年转让财产，以减少自己未来可能被增收遗产税的财产数额。可是转让财产将可能会触发另一项税——赠与税。

这么多税，简直是“生无可恋”

 

这个时候，瑕疵信托恰恰解决了这个问题。无论是委托人负税还是信托负税，信托收益的所得税都是不可避免的。而委托人负税的意义就在于，他通过负税的形式减少了自己的财产，而同时信托则免于征税，这就相当于是免赠与税地向信托转让财产。

 

第三，税基的转化和保存。

 

美国税法规定，财产的税基在所有权人死亡时重新计算，以市场价值为准。死去的所有权人的继承人继承的财产使用重新计算过的税基。为此，委托人需要想办法在生前多持有增值财产，而减少持有因为贬值而市场价值低于税基的财产。如果能够通过交易，将信托的增值财产转为委托人持有，将贬值的财产转入信托，就能达到税务优化。但另一个问题在于，如何实现信托和委托人之间免所得税的财产互易?根据美国国税局的相关规定，在瑕疵信托中委托人和信托的互相交易是免收所得税的。这就为税基的转换和保存提供了便利。

此处应有掌声~~

 

瑕疵信托是美国信托实践中所诞生的信托产品，它在财产税和所得税之间游刃有余，它使得信托在具有保护功能的同时具备了税务筹划的作用。

欲知赠与税与遗产税筹划还有何高招，且看下回分解。

版权声明：文中所用图片表情，皆出自@杨草坪·小基基表情系列。

[来源：摘自《家族信托——全球视野下的构建与应用》，作者：谢玲丽 张钧 李海铭]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·观点 | 赠与税与遗产税筹划之瑕疵信托

信托保护人既区别于对信托管理提出意见的专家顾问，也不同于信托的共同受托人。他是委托人目的的捍卫者，是信托管理的监督者，他在授权范围内对受托人下达指令，他保护受益人免于受托人错误行为的损害，他是信托有效运行的保障。

一、保护人制度的价值

为什么保护人是一项必要的信托制度？最重要的理由是以下三个：

1.保护人制度能保障家族信托安全有效地运行   

无论信托文件约定得如何详细、筹划得如何理性，都难免在执行的过程中出现问题，比如受托人做出损害信托的行为；再如市场环境和政策环境的变化导致信托文件的某些规定不再有利于(甚至有害于)委托人目的的实现。保护人正是被授权解决这些问题的人，因而也是信托内部保护体系的重要一环。

2.保护人制度能够降低委托人管理离岸信托的成本，实现离岸信托的内部优化和保护

保护人制度最早多见于离岸信托中。所谓离岸信托通常是指设立在委托人本国以外的信托。离岸信托凭借保护委托人的财产、提供税务上的极大优惠、便利委托人的投资和资产管理等优势吸引委托人。但是因为离岸地的法律、经济和政治环境，乃至受托人都是委托人所不熟悉，所以委托人又难免对离岸信托产生不信任。

因此，在离岸信托文件中规定保护人具有重要作用。保护人是独立于受托人的第三人，是委托人出于信任而选择的受托人的监督人和信托错误的纠正者。保护人的存在能够有效减少委托人的不信任感，避免委托人投入更多的监督成本，并且能有效地监督受托人，纠正受托人的错误，最终提高信托的运作效率，实现信托的内部优化和保护。

3.保护人制度避免了委托人过度地保留信托权利 

  

在一些信托中，委托人为了保证信托目的的实现而保留了信托修改权和撤销权。这种设计将可能导致信托部分财产保护功能的丧失，以及部分税务优化功能的丧失，甚至有可能导致信托无效，可谓有利有弊。如果将信托修改权和撤销权赋予值得信赖的保护人，就有可能既维护了委托人的目的，又避免了信托的财产保护功能和税务优化功能的部分丧失。

值得注意的是，一般情况下，“委托人自任保护人”与委托人直接保留相对应的权利是没有区别的，至少在对信托财产的保护上和税务筹划上没有明显的不同。美国第九联邦上诉法院就认为：如果委托人将自己设置为保护人，并且享有撤销权，那么信托财产不能够免于委托人的债权人的追索。

二、保护人制度的合法性与正当性

保护人制度的合法性和正当性是毋庸置疑的。

1.保护人制度的存在有其法理基础  

 信托是一种关乎信赖的法律关系，由委托人指定一个或者多个受托人按照他事先的指示管理财产，为受益人的利益服务。信托存在的最重要价值即通过对信托财产的管理以实现委托人的目的。从这个基本共识推演开来，委托人不但有权规定受托人要如何行止、享有何种权利，他也应当有权授予受托人以外的第三人(比如保护人)相应的权利，以实现委托人的信托目的。

2.保护人制度的立法基础

美国《统一信托法典》§ 808（c）规定：“信托文件可以授予受托人或者其他人对信托进行修改或是撤销的权利。”对采纳了美国《统一信托法典》的州，委托人能够合法地对受托人以外的第三人授权是保护人制度的法律基础。此外，各个离岸信托地也纷纷在立法中认可了信托保护人制度。

中国《信托法》虽然没有明确规定保护人制度，但是规定了公益信托必须设置“信托监察人”。

“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。”

“受托人应当至少每年一次作出信托事务处理情况及财产状况报告，经信托监察人认可后，报公益事业管理机构核准，并由受托人予以公告。”

从法律规定上看，监察人具备了一些常见的保护人的权能，比如，为维护受益人利益提起诉讼和认可受托人每年管理信托的工作报告。 

  

此外，信托法律关系应属于私法领域，从“法不禁止即自由”的视角来看，信托保护人制度在中国法下是具有合法性的。

最后还要明确一点。保护人一切的权利都来自于信托文件的授权，并且保护人权利的行使还需要受到成文法与判例法的限制。

三、可以出任保护人的主体

信托保护人可以是自然人、机构(比如家族委员会或者是律师事务所)或者两者的组合。信托保护人可以是一人或者多人，多人也可以组成保护人委员会。在信托实践中，保护人多由以下个人或者实体担任：

• 有密切关系的人—委托人的亲属或者好友；  

• 有专业知识的人—财会专家、律师或者家族办公室；

• 有特殊职能的人—受益人的监护人。   

在实践中，家族信托的保护人多由家族成员担任。基于法律、税务以及维护信托内部和外部安全的考虑，独立而且具备专业知识的第三方也可以胜任保护人的角色。

四、保护人的权利范围  

 

关于保护人的权利范围，各个国家的立法有不同的规定，实践中不同情况下也有不同的安排。笔者将常见的保护人权利列举如下：

• 对受托人决定的否决；

• 对除名受益人和添加新的受益人的认可或决定；  

• 除名受托人或者指定新的受托人；

• 对受托人下达投资指示；

• 对受托人自我交易的同意与追认；

• 根据法律以及外部环境的变化修改信托； 

• 变更信托所在地及信托关系适用法律；   

• 要求受托人在采取某些管理行为前先取得保护人的同意。   

通过对这些权利的运用，信托保护人能够有效地监督受托人，及时纠正受托人的错误行为，协助受托人在紧急情况下做出适当的改变。从而保护家族信托的有效运行，实现了家族信托的内部安全。

五、保护人制度在实际运作中可能出现的风险

1.保护人是否负有信托义务尚无定论   

保护人是否需要受到信托义务的约束呢？美国第三次《信托法重述》认为：“第三人如果被授予终止、修改信托或者其他相关的权利，那么他应当负有信托义务。”一些离岸信托地也通过法律或者判例确定了保护人的信托义务。

   

但仍然有很多的国家和地区没有对保护人负有信托义务进行规定。在具体司法实践中，这种不确定性，将增加向侵害信托的保护人索赔的难度，从而加大信托运行所面对的风险。

2.保护人不当行使权利会损害信托

   

保护人的权利运用得当会有利于信托的安全运行；但如果被不当使用，同样会影响信托的运行，严重时会导致信托的瘫痪。公司僵局给公司造成的危害是我们耳熟能详的，相类似的，保护人和受托人之间也存在着僵局的可能性。比如，在丧失信任的情况下，手握决策否决权的保护人可能会一味地否定受托人的任何决策，最终导致信托运作的瘫痪。

 

六、结语

保护人制度虽然具有监督、纠正乃至遏止受托人错误行为的功能，在设置它之前，委托人仍需要细心地考量保护人的人选、权利范围和行使方式。

保护人的权利不是越大越好，而是以保障信托的运行、实现信托目的为衡量标准。保护人权利的行使也不是越简便高效越好，有时必要的程序和制约更能帮助保护人理性行使权利。

  

此外，关于“保护人的义务”和“保护人不当行为的规制措施”，最好通过信托文件加以明确而详细地规定。如果没有合适的保护人人选以及足够完善的规则以扬其长避其短，那么保护人的设置也可能是弊大于利的。

[来源：摘自《家族信托——全球视野下的构建与应用》，作者：谢玲丽 张钧 李海铭]

原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·观点 | 信托保护人制度的适用与安排