家族·法税 | 规则适用：无其他导致无效情形的抵押权代持应认定为有效
裁判规则
案涉股权质押合同、房屋和土地使用权抵押合同均系当事人真实意思表示。股权质押和房屋、土地使用权抵押事项均按照法律规定办理了相关登记、抵押手续。企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。
案例索引
最高人民法院（2015）民二终字第310号
2013年12月30日，转让方（甲方）董某、翟某、刘某与受让方（乙方）甘某签订《股权及资产转让协议书》，根据约定，甲方将其持有的星湖湾公司100%的股权及不动产分别转让给乙方或乙方指定人员，其中董某转让40%的股权，翟某转让30%的股权，刘某转让30%的股权，并约定具体股权转让对价。
因转让方（甲方）董某、翟某、刘某已将星湖湾公司100%的股权全部过户登记至受让方（乙方）甘某指定的第三人名下，而乙方无法依约履行按时支付剩余款项，为保障甲方债权的安全和权益的实现，2014年1月22日，甲方与乙方签订《补充协议书》及《股权质押合同》，并办理股权质押工商登记手续。
2014年5月22日，转让方（甲方）董某、翟某、刘某与受让方（乙方）甘某、抵押人（丙方）星湖湾公司、抵押权代持人（丁方）百盛典当公司签订《备忘录》。内容为：“鉴于乌鲁木齐市国土资源局政策上要求抵押权人只能是银行和非银行金融机构，因此根据2014年5月13日的《补充协议》约定，无法将丙方的土地使用权证抵押登记在甲方个人名下，现经各方协商一致明确约定如下：一、甲方同意将抵押权登记在丁方名下，以丁方的名义代持甲方的抵押权。各方对甲方为实际抵押权人和债权人不持任何异议。……”
2014年11月7日，刘某以甘某仅支付了部分股权转让款5700万元，其余4000万元拖欠未还已构成违约，以及依据2014年10月26日《债权转让协议》其已取得案涉股权转让协议项下全部主债权和从权利为由，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼。
本院认为：根据当事人的上诉和答辩意见，二审中双方当事人争议焦点为：……三、案涉股权质押合同以及当事人约定以房屋和土地使用权为甘某案涉债务提供抵押担保并由企业为个人代持抵押权是否合法有效。案涉股权质押合同、房屋和土地使用权抵押合同均系当事人真实意思表示。股权质押和房屋、土地使用权抵押事项均按照法律规定办理了相关登记、抵押手续。企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定。甘某、刘某、陈某和星湖湾公司的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
股权转让实务应对
在很多场合，交易模式和交易结构的创新与其说是当事人的奇思妙想，不如说是现实需要与现实法律环境限制冲突下不得已的选择。事实上，恰恰是这种奇思妙想与不得已或者说二者的结合构成了推动法律发展的重要源动力。
现实法律环境的限制往往来源于三个重要的方向：其一，限制来源于法律禁止性或限制性的规定；其二，更多的限制则来源于有权机构在执法或履职过程中的各种并无充分法律依据的规则与要求；其三，更有甚者，这些限制有时候也会来源于特定强势市场主体的不合理的要求。
暂不讨论其他情形，基于法律不确定、法律漏洞及管理需要等种种原因或理由，有权机构在执法或履职过程中没有法律依据，甚至是不成文的各种规则与要求是繁多的，也是让市场交易主体苦不堪言的。例如，不动产登记机构以及股权登记机构对于不动产抵押登记及股权质押方面一直以来就有很多法律规定以外的限制和要求，这些规则与要求不仅涉及交易内容，还会涉及交易主体。
从目前的实践来看，股权质押的登记逐步在规范，股权登记机构对于股权质押登记的不合理限制情形在减少。而不动产抵押登记领域关于交易内容及交易主体的限制始终是存在的，当然，不同的登记机构就此的把握似乎又存在很多差异，这反而使得当事人和法律工作者更加茫然。而不动产又恰恰是”砖头”，有更加让当事人信服的担保价值，为此，针对不动产抵押登记寻求操作上的出路是必然的选择，其中，在交易中不动产抵押权代持的安排就是很具有代表性的通行做法。
包括抵押权代持安排在内的各种权利代持的情形，在交易过程中当事人之间往往是有充分合意的，否则无法实施操作。但是，发生争议时，当事人一方或第三人往往又以非真实意思表示或违反法律规定为由试图否定类似代持行为的效力，同时司法实践中对于此类情形的法律裁判又存在较大争议和差异。
在企业为个人代持抵押权，且抵押事项均已按照法律规定办理了相关抵押登记手续的场合，并没有违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定为有效，确立这样的裁判规则是具有极大现实意义的。
谢玲丽
大成律师事务所高级合伙人
大成中国区家族办公室行业组负责人
大成广州办公室财富管理专业组负责人
和丰家族办公室首席法律筹划专家
中国家族力研究中心联席主任
暨南大学管理学院家族企业研究中心副主任
林清华
大成律师事务所合伙人
大成广州办公室管理委员会委员
和丰家族办公室法律筹划专家
中国家族力研究中心研究员
暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员
赖逸凡
大成律师事务所合伙人
和丰家族办公室信托筹划专家
广州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员
中国家族力研究中心研究员
暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员
嵩朕
大成律师事务所合伙人
和丰家族办公室法律筹划专家
广州市律师协会村居法律顾问业务专业委员会委员
中国家族力研究中心研究员
暨南大学管理学院家族企业研究中心研究员
[来源：家族世代（ID：FamilyGenerations），作者：谢玲丽、林清华、赖逸凡、嵩朕]
原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·法税 | 规则适用：无其他导致无效情形的抵押权代持应认定为有效
