【导语】境内现金类家族信托的运用如火如荼，股权类和不动产类家族信托的运用正在酝酿且有待突破登记制度和征税制度的障碍。但是，境内家族信托结构化和灵活性仍然不足，面临的困难和障碍也是显而易见的。
欠缺家族信托定制理念与能力
境内财富家族对家族信托定制的理念也有待进一步普及强化，尚未形成真正的定制概念，对《信托法》中的任意性规定利用有限，无法更好地满足中国财富家族的复杂诉求。
中国《信托法》规定，信托文件可以针对下述的事项进行明确约定，这表明《信托法》为定制家族信托预留了空间，具体包括但不限于：
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受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人。
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受托人根据信托文件规定委托他人代为处理信托事务。该规定为独立的第三方专业机构，如家族办公室、律师等作为独立顾问身份介人信托事务管理提供了空间。
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根据信托文件规定选任新受托人。
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受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但信托文件有限制性规定的除外。
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受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。
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委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定。
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根据信托文件规定，委托人可以变更受益人或者处分受益人的信托受益权。
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信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但信托文件另有规定的除外。
由此可见，中国《信托法》对信托结构中的委托人、受托人和受益人关系给予了较为充足的自治空间，且相比于美国法，中国《信托法》下的家族信托委托人、受益人权利较大，对委托人、受益人的保护程度较高，委托人对信托财产的控制有其优势。
唯有定制信托才能够充分满足不同财富家族的复杂诉求
境内家族信托由最初的标准化、批量化运用，到现在应当进人到一个定制化和精细化的阶段，特别要根据不同委托人的不同需求，对家族信托协议及其相关文件的框架做系统搭建，对每个条款做精准设计。
委托人过度控制的可能风险
以一个通常的境内现金类家族信托架构设计方案为案例。该家族信托由信托公司主导，私人银行与信托公司合作，信托委托人作为受益人之一，信托协议规定了委托人保留四项主要的权利：第一，对信托日常事务进行管理；第二，对信托财产投资管理事项进行决策；第三，变更信托利益支付计划；第四，变更受益人。
综合《信托法》的规定，委托人可以保留变更信托利益支付计划和变更受益人这两项权利。但是，委托人对信托日常管理事务和信托财产投资决策这两项权利的保留，有可能导致信托被认定为虚假信托而无法实现资产隔离功能。
如果信托被认定为“虚假信托”，还怎么保护资产
《信托法》虽然没有直接规定虚假信托的可撤销或者无效制度，但是如果委托人过度控制信托财产，将有可能被认定为非信托关系而不具有资产保护隔离功能，或者被认定为仅仅是为了逃避债权人的债务而设立了形式上的虚假信托而被撤销。
境内家族信托运用和操作灵活性不足的原因是多方面的：
一是，《信托法》的立法缺憾和配套的信托登记、信托征税制度缺位，部分英美信托制度下的信托功能和效用在境内无法实现。
二是，目前的信托产品导向的做法根深蒂固，对于境内财富家族灵活的需求没有做充分的研究和准备;境内客户理解和识别家族信托仍然需要时日。
三是，境内也缺乏像英美、欧洲等国家发达的、灵活的商事制度和资本市场规则，这在一定程度上也弱化了私人信托灵活运用空间的扩张。
四是，国内信托机构等金融机构维持一个信托牌照的成本高昂，而且境内严重缺乏家族信托管理人才，这些一定程度也限制了境内家族信托的发展。
我们正走向新的时代
因此，境内家族信托应当告别标准化产品时代，财富家族应当寻求家族律师、税务师、家族办公室等专业机构和专业人十，根据家族不同需求和特点，对境内家族信托及经营性信托财产(如公司股权、合伙企业财产份额等)做系统性架构搭建，对家族信托协议条款和文本做精准设计。
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[来源：摘自《家族信托——全球视野下的构建与应用》，作者：谢玲丽 张钧 李海铭]
原文始发于微信公众号（家族世代）：家族·观点 | 境内家族信托的挑战
