【作者】

谢玲丽

广东广信君达律师事务所 高级合伙人

和丰家族办公室 首席法律筹划专家

胡弯

广东广信君达律师事务所 律师

和丰家族办公室 法律筹划专家

社会对于信托的认识和理解更多源于对信托理财产品等营业性信托的接触，委托人认购信托产品份额，到期收取约定的收益（包括负收益），委托人更多地将自己视为投资人。在营业性信托中很少有委托人对信托财产的归属有足够的认识和重视，普遍认为信托财产当然是自己的。但在家族信托等民事信托的设立过程中，委托人（信托设立人）对于信托财产的归属问题却十分关注，普遍对《中华人民共和国信托法》（下称“《信托法》”）下信托财产的归属感到迷茫。

一、信托财产的归属存在理论上的制度障碍

众所周知，信托制度源于英美法系，在英美法系下受托人对信托财产享有普通法上的所有权，而受益人的受益权由衡平法调整，受益人对信托财产享有衡平法上的所有权。

而包括我国在内的大陆法系国家基于“一物一权”的观念坚持绝对所有权制度，在体系上无法接受和兼容双重所有权的法律制度，这就导致了大陆法系国家在承继信托制度时面临巨大的挑战，信托财产的归属问题倍受考验。

二、信托法律架构存续期间的信托财产归属问题

《信托法》在处理信托法律架构存续期间信托财产所有权问题时态度暧昧。《信托法》第2条规定：“ 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”从文义解释来看，“委托给”当然不同于“转让给”，而在此处是否可以理解为“转让给”，并没有立法或司法解释予以进一步明确。

我们在文义解释之外通过其他法学解释方法进行解释，也很难得出肯定的结论。以体系解释为例：《信托法》第14条规定“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。”通过文义解释对该条似乎可以解释为信托财产已经由受托人取得，受托人应当享有信托财产所有权；但是，我们再看《信托法》第29条之规定：“ 受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。”由于该条提到了“不同委托人的信托财产”，似乎又意味着信托财产是委托人的财产。所以，从以上解释方法我们并不能当然得出信托财产的归属。

由此可见，《信托法》对于信托法律架构存续期见信托财产归属是不明的，而信托法律关系是围绕信托财产展开的，信托财产归属问题是信托法律关系的核心问题，由此我们不得不说该问题是我国信托制度最大的缺憾。

三、信托终止后的信托财产归属明确

当然，我们不仅要考察信托存续过程中的信托财产归属，同时也要关注信托终止后的信托财产归属问题。对此，《信托法》的规定反而是比较清晰的。《信托法》第54条规定：“ 信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：(一)受益人或者其继承人；(二)委托人或者其继承人。”可见，信托法终止后的信托财产归属不仅可以由信托文件约定，且《信托法》同时确定了未规定的归属顺序。

四、信托财产归属不明对信托法律架构的影响

事实上，信托财产归属不明对信托的最大影响是当事人在信托法律架构中的权利性质无法准确界定。物权、债权或者其他权利的属性各有不同，权利行使方式和保护方式也存在本质的差异。

举例而言，受托人若恶意处分信托财产，受益人如果对于信托财产享有物权，则在权利被侵犯时可采取物权的救济方式；如果是债权，则只能采取债权的救济方式。

权利不明直接导致权利行使和救济方式不确定可能带来的法律风险。这里涉及很多复杂的法律问题，将专文予以介绍。

综上所述，由于家族信托期限通常较长，信托财产规模较大，且家族信托功能的实现肩负着巨大的家族使命，在《信托法》关于信托财产的归属不明的前提下，要特别注意在家族信托文件中充分利用“自治空间”，在信托文件设计中抛开权利归属的制约，定制能够有效实现特定家族信托功能的信托文件。这不仅是家族的诉求，也是家族财富管理者及信托机构的责任。

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原文始发于微信公众号（家族世代）：家族•信托 | 我国信托法的信托财产归属问题

【作者】

张晓初 赖逸凡

广东广信君达律师事务所 律师

和丰家族办公室 法律筹划专家

目前设立离岸家族信托的中国家族越来越多，参与家族信托设立的境内外各类机构良莠不齐，导致在设立过程中出现了各种各样的问题。我们认为，家族信托是家族治理及财富传承最重要的工具之一，关乎到家族的核心利益及家族治理目标的实现，家族信托的委托人在家族信托设立过程中，切忌草率行事，应当对下列要素进行充分考量，并具有一定独立判断的能力。

一、家族信托的法律及税务筹划

法律和税务筹划是首要考虑因素。因为家族信托是一种放弃所有权的控制权结构，保护、隔离、私密、财富集中、股权紧锁、利益平衡、照顾能力欠缺的受益人及节税等信托功能的实现均基于合法、有效及稳定的法律架构。家族信托成立人诉求的充分实现，必须进行系统的法律筹划及税务筹划。

二、家族信托离岸地的选择

既然是离岸家族信托，必然涉及到离岸地的选择。家族信托是设立在新加波、香港；还是BVI、开曼或泽西；还是其他离岸地。不同家族的家族信托设立在不同的离岸地，主要基于离岸地不同的法律、税收和受托人等诸多要素（以后将专门介绍离岸地选择的要素），是一个技术性很强的问题。

三、家族信托种类的选择

家族信托有很多种类，如：自益信托、他益信托；可撤销信托和不可撤销信托等。不同种类的家族信托的功能具有很大的差异性，不同设立人基于不同诉求最终要选择的家族信托种类应当是不同的。

四、家族信托财产的综合评估

信托财产是家族信托的基础。因此，在设立家族信托时，要综合评估家族信托财产的种类、信托财产的所在地及信托财产置入信托的方式和成本等因素。

五、受益人的选择和具体受益权的设计

家族信托的受益人选择是设立家族信托的目的所在。这里应明确两个层次的问题：首先，要明确受益人范围，是否包括自己、包括哪些家人和利益相关者；其次，要明确具体的受益权安排，家族信托对成立人而言有足够的自治空间，具有充分实现成立人意愿的现实可能性。

六、保护人的选择和保护人权利义务的设计

离岸家族信托中的保护人设立已经成为一种常态，大多数家族信托中均设有保护人。在法律范围内，如何设定保护人的权利和确定保护人的义务对保护人制度有效实现具有非常重要的意义。

七、离岸信托控制权架构的确定

不同设立人对离岸家族信托的控制权有不同的要求，这里有非常复杂的心理因素和文化因素。亚裔，尤其是华裔家族对信托控制权结构是首要考虑的问题之一。如何利用控制权架构、保护人制度及权利保留等安排，实现成立人的意愿，是家族信托设立成功的关键。

八、受托人的选择

选择合适的与家族能够充分契合的离岸家族信托受托人，是最大的难题。首先，成立人要明确受托人类型，是具有银行背景的信托人、独立的信托机构、还是其他受托人，不同类型受托人的风格、取向及特点具有很大差异；其次，确定受托人类型后要选择具体受托人，通常要考虑可靠性、诉求的实现程度、风险管理能力和财富管理能力等因素。

九、法律冲突与法律适用

离岸家族信托中的成立人、受托人、受益人、信托财产及信托法律架构可能会处于不同的法域，必然会涉及到法律冲突的问题。在法律冲突中，家族信托设立、管理及争议解决等法律适用是必须注意的。

十、传承工具的综合运用

与其说离岸家族信托是一个财富管理的工具，还不如说是家族财富传承的工具。家族信托在设立过程中，应当综合运用保险、家族移民、离岸公司等各类传承工具。

家族信托通常承载了成立人及其家族“太多”、“太大”的诉求，家家各有不同，家族信托从来没有确定的“答案”，需要系统考虑、精心定制。

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原文始发于微信公众号（家族世代）：家族•信托 | 设立离岸家族信托应当考虑的基本要素